法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第26部分
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法者所定规范”的意味。而“每个独立国家必定具备最高立
法权”的理论也就指出“何以法律能够拥有这种自主性，不
须乞灵于某些外在权威”的原因。因为主权本身是一个法律
观念，假如实际的法律可以用主权的观点来下定义，那么就
形成一个自足的体系，法律的效力可以借此验断或证明，而
不必受制于法律之外的各种因素。
这种观念，由布丹到边沁，曾经被许多法学家所采用，
但是其中最详尽而又有影响力的证明，出于边沁的信徒奥斯
丁；不论是法律命令说，或是法律实证主义，经常都和他的姓
名一同出现。我们在这里讨论一般的理论，自然也以奥斯丁
的观念为主。同时我们必须指出的是，实证主义根据我们已
经解释过的意义，并非必然与法律命令说的理论有关，不过
奥斯丁将它们融合的结果却经常造成这种错误的印象。当然
法律实证主义因为主张法律效力不根据道德要求，并与道德
要求有所区别，它就必须用自己的观点去说明法律义务的意
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义，但这并不表示它由于这项解释而与法律命令说发生联系，
我们大可以像凯尔森那样，一方面遵循实证主义的基本教条，
一方面驳斥法律命令说的理论。
法律命令说的实际主张，不外乎法律是主权者的命令。
因此，从另一方面来看，倘若主权者没有命令的事情就不能
成为法律。根据这个观念，法律上的效力可以用一个很简单
的方法决定，那就是确定争议中的这项规范是否出于主权者
的创制。但是这样只把问题向后推动了一步，因为现在我们
必须知道的是，怎样确定“主权者”？在这里，我们似乎遇到
了难以解决的问题，因为，倘若主权是一个法律观念，那么
它本身就应该受法律规定的支配。当然，要找出谁是主权者，
我们必须参酌特定国家内决定主权归属的有关法规。但是这
些法规本身的效力又是得自何处？它们不可能来自某些其他
具有主权的团体，因为理论上，在二个国家中除了我们正在
证明其存在的“主权”外，不可能还有其他的“主权”。因此
我们似乎陷人一个完全错误的循环论证之中，因为主权被用
来使法律生效，然后反过来，法律又被用来创造主权。
有些法理学家，譬如韦伯，并不忌讳这种结论，反而认
为这种循环正是这个体系精微填密的地方，它使我们不必通
过价值判断，就能获得“合法性”。其他的人则认为法律理论
可以像数学或逻辑一样建立一种能够自圆其说的统一性，它
的目的并不会因为它的命题最后可以分析出定律或沦为无谓
的循环推论而丧失。逻辑或数学中的真理与实际生活的关系
固然是众说纷纭的问题，但无论如何，法学理论不应与法律
生活中的事实脱节，相反的，在某些方面必须以它们为基础，
却相当明显。当然，答复这个问题的一种方法是说，由于法
律制度确实显示出这种有瑕疵的循环，因而这项理论与事实
相符，虽然它在逻辑上可能难以解释，可是一种矛盾，倘若
可以达成实际的目标，“它本身就不应该是一项障碍”。如同
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霍姆斯法官所说，“法律的生命是经验而非逻辑”02 。可能这
就是韦伯所持理由的真正原因，虽然他在著述中显得像社会
学家而非法律学者。不过尽管如此，奥斯丁本人却没有用这
两种方法中的任何一种来寻求庇护，反而提出另一种更基本
的主张，这项主张又带来了许多它自己的问题。
谁是主权者？奥斯丁的理论
奥斯丁认为主权问题不是为一个国家的最高法律权威决
定归属，而是为一个国家最终的权力决定来源。他采用边沁
曾经提过的方法，将主权解释成“在一个国家中，要求一般
性的服从，而且绝不服从其他任何势力”的权力。换句话说，
主权并非来自那些“将最高权力赋予某些团体或个人”的法
律规定，而是基于权力本身所造成社会学上的事实。这样无
疑解决了循环论证的难题—它由法律本身来推究法律—但是
仍有一个问题尚待解决；那就是怎样在特定社会中发掘实际权
力的来源？同时这项调查的结果又是怎样转化成法律上的命
题，以便为法律体系提供基础？
为了这个缘故，奥斯丁撷取了布丹之前许多先辈们提出
的假设，来简化他的工作，那项假设是：任何一个社会，如果
具备进步的法律制度 03 ，就必定有主权存在，整个社会对它
都投以无限的忠诚，而它对这个社会内外的任何势力却无所
回报。对奥斯丁来说，这是一个独立国家（或他所说的“政治
社会”）的重要标记。只要对其他外在的权威表示屈从，那就
显示这个社会根本不是独立的国家，只是其他国家的一个附
属部分；而且一个国家如果没有主权，则无异于表示混乱与无
政府的状态，正好是法治的反面对比。但是怎样认定权力的
实际所有。人？当然不能用纯粹社会研究的方法来探讨社会行
动的根源。因为，除了进行这项工作的困难之外，它会无可
避免地将我们引人各种权力的始生之处，譬如各种经济团体、
社会团体或军事团体，或是各种权力的精英，超群的势力，
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它们的意义不论在实际上何等重大，对答复法律人的问题，
也就是“关系到他以及国内其他任何一人的法规与判决，它
们的法律效力应该如何决定？”却不能提供任何指引。奥斯丁
至少是很含蓄地承认了这个问题，他同意，即使宪法中确定
法律上主权的规定不是最后的答案，也不能把它们忽略，因
为，他似乎认为，它们可以替一个国家中实际权力的来源提
供重要的线索。因此，以英国为例，奥斯丁不根据正统的宪
法理论，将主权划归“国会中的英王”，反而划归英王、“上
议院”与“下议院的选民”。他作这项选择时特别考虑到的问
题是，假如下议院在选举中突然消失，一般性的服从就要隶
属于一个不存在的团体。因此他为了弥补这个缺陷，就用选
民来取代下议院。
这项解决办法的困难是，它既非事实，也不是法律；就事
实而言，它包含一个相当草率的论断，认定民主选举就是一
个国家权力的根源；就法律而言，绝不会有任何英国的法律学
者，或个别公民因为这件事而认为一个由英王、上议院与选
民随意拼凑的集合体所做的任何事情在法律上有约束力，它
在法律上是一个没有任何地位的团体，倘若我们可以用团体
来称它。
主权的无限性与单一性
奥斯丁的问题还不止如此，因为他同时主张，主权者，
既号称为主权者，就必须具备两种属性，那就是不可分性与
无限性。他认为这两种属性都存在于主权的逻辑本质之中。
主权者必须是单一的（虽然这可以由一个团体或单独的个人
构成）。如果主权被分割了，就不可能拥有一般性的服从，因
为就某件事情来说，它可能属于甲，就另一件事情来说，却
属于乙。同时主权不能有任何限制，因为这种限制产生的惟
一可能，是对外在势力的屈从（倘若如此，这个人或团体就不
是主权者）或是自我约束，在后一种情况下，它们只不过是一
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种道德或非法律性的限制，就实证法而言，可以不必重视。
这种关于主权的观念，很适于英国的国会制度，其中，
国会主权的单一性几个世纪以前已经被承认，国会无法约束
自己或是它的继任人，因为任何法律，即使明白规定不可变
更，最后总可以由国会本身来废除或修正。不过，在这一方
面，也会造成某些古怪的结果。因为奥斯丁主张，凡是有关
主权者权力结构的所谓根本大法，都不真正合法，因为主权
人究竟是谁，最后要由“服从”的事实来决定。他并且认为，
国会故意对自己立法权所作的任何限制，不论挟有何等的道
德力量，由严格的法律来看，都不能生效。这就是说，假如
一项法规中的某一法条表示，它的修正必须按照特别的程序
才能生效—譬如要有三分之二的多数，或是经过公民复决，
或是某些其他团体的同意—那就不是真正的法律，至多只是
奥斯丁所谓“实存的道德”（Positive Morality）04 。因此，1931
年创造自治领地位的“威斯敏斯特法案”（The Statute of We
stminster of 1931）规定，“任何影响到自治领的立法必须征得
该自治领的同意后，再由威斯敏斯特的国会通过”，若依上述
的观点，根本就不是法律，理论上可以不必顾虑，虽然事实
上它的约束力比更正式的立法还强。
在英国，基于社会与历史的原因，我们至今尚未感到需
要在宪法中增添任何“防卫条款”（entrenched clauses），以避
免某些立法受到修正，除非是受一些特别保护措施的限制，
譬如需要三分之二的多数。这种规定在其他国家中并不罕见。
司法界的态度和奥斯丁以事实而非法律来阐释主权的观点，
显然相去甚远，因为这项争论中的每一件事都环绕着一个问
题：创造“主权者”的宪法规章是怎样界定主权者的意义？
联邦宪法
甚至更反对奥斯丁模式的是联邦宪法制度，它的立法权
分别归属于一个中央立法机关和若干地方立法机关。奥斯丁
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本人已经看到美国的例子，根据它的宪法，权力分别操在联
邦和各州政府的手中。在这种制度下，最后的主权究竟由谁
掌握？奥斯丁不肯承认他所提倡主权不可分割的理论已被这
项有力的证据推翻，反而力图为最后的主权寻找宿主，最后
他自称发现是在一种—相当古怪—由各州立法机关选举人联
合而成的团体中。这或许可以看成奥斯丁整个学说中的一项
误谬论辩，而且他以后又不时把掌握修宪权力的团体当做最
后的主权者。不过，这些都没有用，因为在美国宪法下有关
修正案难以置信的繁琐程序，并没有真正用含义合理的文字
来设立一个立法团体，何况这套程序在将近两百年中，只成
功地使用过二十几次。而且一个联邦宪法，在某些方面可能、
经常也是根本无法修正，或是必须得到特殊团体的同意。
同样，主权不可限制的观念，也不能适用于联邦宪法。
这种宪法可能，也经常包含着不容膺越的限制，譬如《权利
法案》就控制并且约束了在它之后的各种立法，而且法院可
以仿效美国的体制，将任何侵犯宪法中基本规范的法律视为
无效。这些限制很可能是不容废除的。奥斯丁可以声称这些
限制不过是实存的道德，可是就法院和社会本身来说，不但
可能把它们当做法律，而且当做法律体系中应受特殊尊重的
一个部分，奥斯丁所作的分类，效用显然很有问题。
宪法的变更
宪法中有关主权者结构改变的问题，必须略加考察。譬
如，在英国，假设上议院被废除，或是另一种以不同方法组
成的第二议会取代了它的地位。没有人会否认一种有效的更
代已经发生，因而合法的主权者从此变为英王、下议院与新
成立的第二议会。上议院，即使为了点缀的缘故继续以历史
遗迹的形态存在，就立法工作而言，也无关紧要。同样地我
们可以假设现在的主权者能够进一步将它的全部主权移转给
其他团体。从法学理论来看，这种移转，不论怎样表示，是
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否一定要是“决定性”的而且不能更改？或是抛弃主权的人仍
然保留有若干最终的权威，因此可以，举例来说，在日后回
心�
