法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第10部分
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
—如我们所知—被道德学家过分强调，但无论如何在法律制
度的功能中十分重要的）一项因素，法律为了确保其权威，必
须获得社会上道德信念的支持。14 而且，我们很难想像，道德
责任的观念，怎样能从“对于被控罪名的法律恶性”问题中
去除而不致损害对犯罪所负心理责任的整个基础，或不必代
以另一项问题：被告是否实施了该种行为，倘若实施了，最好
的解决方法是什么？不论如何，目前人类社会所处的阶段，邃
然变更以道德为基础的刑法似乎不会被整个社会所了解，也
不会和一般人观念中的正义感相符合，而这种正义感正是法
律能有效运行的最大原因。
或许最后会有一种折衷的意见产生，就是对实际的犯罪
行为保留“恶性”与“责任”的概念，但在斟酌刑罚时却不
予考虑。这样一来，法院就可以避免从事—即使可能也容易
招人垢病—决定道德责任程度的问题，而偏向于考虑“处罚”
对特定受刑人可能发生的效果，包括参酌可以收集到的心理
证据，以及他可能由处罚行为获得的益处。不过我们不能就
此认为，这种方法会无可避免地把无法由刑罚获得益处的人
犯一一释放。因为法院也必须考虑到—如同他们今日所做的
一样—公众的保护问题，假如由被告的情况来看，他的释放
会对公众引起严重的危害，那么如现行制度一样，法院就有
权利也有义务将他留置。这名人犯最后能否获释，必须看他
的情形是否已经不再对公众构成危险，这和今天法律上犯罪
狂的地位相似。
假如这种量刑办法获得采用，并经证实可以成功地发挥
效能而不致使公共利益遭到比现行制度下更大的危害，那么
… 50 … 制作：寒寒
… 页面 54…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
它很可能发生教导作用，使民众逐渐适应一种新的思想，相
信整个刑法都可以转化为对特定犯罪事实，以及对被告的社
会、心理与其他背景的查究，完全不必使用“责任”这个观
念。果真如此，那么，就像巴巴拉·伍顿所说 15，责任一词，
可以让它慢慢消逝。甚至在一些前进的社会民主制度中，特
别是在斯堪地那维亚一带，已经逐渐有向这一方面演进的迹
象。不过我们必须承认，这种思想仍然基于若干未经证实的
假设，例如，现代心理学的研究对矫治罪犯或不能适应社会
的个人能有实质上的助益等等。对大多数人而言，铲除或减
少个人道德责任感可能导致的危险，比现存制度的缺点要大
得多。
道德法与实证法的冲突
从上面的讨论中，我们得到一个印象；法律与道德是以高
度复杂的方式互相牵连，彼此影响。而且在特定环境中法律
与道德赋予我们的义务可能极端不同。我们已经看到对于这
种可能存在的歧异，有三种主要的态度可供采择，此地不妨
扼要复述一下。
第一，有人可能会主张，法律与道德必须一致，不是因
为道德规范决定了人类法律的内涵，如希伯来人或喀尔文教
派的神权政治；就是相反地因为道德本身是由法律所规定。前
一种选择导致的结论是：只有道德法是有效的，与道德法不符
的任何规定都不能正当地看作有束缚力的法律。后一种选择，
出自许多哲学家的提倡。譬如，霍布斯就认为，道德真正的
意义不过是守法而已，因此所谓“不公正的法律”是用语上
的一种矛盾。同时，主张国家在道德上的地位较个人为高的
黑格尔，也在他的神秘学说中承认，个人除了服从国家的法
律之外，不能主张更高的权利，他只是他所隶属国家中一个
微不足道的部分。
第二种态度承认人为的立法与道德法各有自己的范畴，
… 51 … 制作：寒寒
… 页面 55…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
但道德法的层次较高，因此成为“纯粹人为法律”效力的一
种试金石。如有抵触必须解决，至少在诉诸最后手段的时候，
应该支持道德法，不论这种解决办法导致的后果多么不同。
比如说，有人或许主张，在这类冲突的情况下，人类的法律
当然无效，从而百姓必须守法的道德义务也就因此免除。在
另一方面，或许有人会说，这是必须留待上帝和不公正的统
治者去解决的问题，可是百姓的义务仍然是单纯的服从而已。
显然，在不同的时代，可能还有许多其他的意见被人提出，
而且多少具备了一些逻辑与权威。但一般来说，关于这两种
法律的理论，从古希腊到如今，已经在西方法理学中受到反
复的讨论，主要是以“属于自然的法律”（law of nature）或“自
然法”（natural law）的观点，它被认为包含着层次较高的规范，
不论是上帝的指示或世间的自然规则。这项学说，在许多不
同的时代，特别是今天，被用来和人类“自然权利”的观念
连结在一起，在美国与法国革命后的民主思想中扮演了极为
重要的角色。
第三，有一种看法认为法律和道德在各自领域中都是绝
对自主的，因此除非是在自己的领域内，否则没有一个可以
用来解决效力的问题。这种理论，目前一般被称为“法律实
证主义”（ legal positivism）。它坚信法律上各种规定的效力，
可以只根据法律规范来决定，正如道德的效力，一定要援引
与道德系统有关，而且是必要、恰当的规范才能确定。支持
这类观点的人，通常以实际的眼光来看道德法，认为它立足
所在的基础是功利、权宜、传统或社会习俗等一类的原则。
对他们来说，这两者之间的任何冲突，都不致影响人为法律
的效力，或改变法律上服从的义务，虽然它会引起一项道德
问题，就是这种法律是否应该修改？在某些极端的例子里，法
律与道德责任之间冲突的解决或许要根据个人良心的指引以
及他抗拒这种被他认为与道德上“正当”及“公平”相悖法
… 52 … 制作：寒寒
… 页面 56…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
律的勇气。
在其次的两章里面，我们计划详细考察关于自然法与法
律实证主义这两种相反的理论，包括它们的背景及牵连关系。
至于法律与道德共同性的问题，则留到以后在黑格尔哲学中
再作讨论，因为它是这种理论在近代能够引人注意的主要形
式。
【注释】
01。 见第四章
02。 这种看法，当然并没有被4、5 世纪的雅典全部接受。因此在Sophocles 所著的Ant
igone。中就承认一种高于人为立法的法律存在，但是这两者间的冲突，除了看作人
生中悲剧的象征外，实在无法解决。
03。 这与当代若干学者所倡“不服从法律的义务”（obligation to disobey thelaw）大不相
同，他们认为百姓的抗命是正当的。Walzer，Obligations（1970）。
04。 大法官帕克在有关新闻记者能否拒绝泄露消息来源的案件中提出的问题，由这个观
点来看似乎过分武断。“假如你像任何公民一样以普通的方法尽自己的义务，”帕克
质问，“并把国家的利益置于其他诸李之上，你怎能说，这是你的耻辱？”
05。 Patrick Devlin； The Enforcemeat of Morals（1959）；H。L。A。Hart；Law；Liberty and Mor
als（1963）。
06。 现行的The Divorce Reform Act，1969，已把离婚惟一的原因归答于婚姻发生了无
可弥补的裂痕，但是法院一定要确证那项情况与过去法律中规定的“婚姻犯罪”相
似，或是双方经过同意已经分居了两年，或是未经同意但已分居了五年，才认为合
乎离婚条件。Freeman（1971）C。L。P。178，191。
07。 Gollins v。 Gollins（1964），A。C。644。
08。 Show v。Director of the Public Prosecutions（1962）；A。C。220。；Knuller v。D。P。P。（1972）2
ALL E。R。898。
09。 Barbarn Wootton；Diminished Responished；Law Quarterly Review； vol。76（1960）；p。22
4；M。Ancel；Social Defence；Law Quarterly Review；vol。78（1962）；p。491。
10。 1957 年的 Homicide 首先将“限制责任”（Diminished ResPonsibility）的抗辩引进英
国，根据这个理由，精神异常但心神尚未完全丧失的被告在判决时可能由谋杀罪变
为过失杀人。
11。 Sweet v。Parsley（1970）A。C。132。
12。 Director of Public Prosecutions v。Smith（1961）A。C。290。1967 年的 Criminal Justice A
ct 已经修正，准许以被告实际的“意图”或“预见”作为证据。Hyam v。D。P。P。（197
4）2 All。E。 R。41。
13。 它的起源，也许部分出自对人类行为的决定论，另一部分则是因为精神健康或精神
疾病很难赋予科学而客观的定义。
14。 H。L。A。Hart；Punishment and the Elimination of Responsibility（1962）；The Morality o
f The Criminal Law（1965）
15。 Law Quarterly Review；vol。76（1960）；p。239。
第四章 自然法与自然权利
关于法律可分两类的概念—一种纯粹建立在人为的权威
… 53 … 制作：寒寒
… 页面 57…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
之上；另一种则以上帝或自然为起源因而享有超越人为立法的
地位—有一段漫长而坎坷的历史，而且在20 世纪依然颇具影
响力。的确，由 19 世纪到今天，科学与工艺的进步，对于实
证主义的兴起与自然法观念的受排斥有很大的影响，可是近
代历史上的各种动乱、革命、战争与凶残野蛮，以及它们与
那些技术方面进展—这些进展对残忍专制政府的帮助，不下
于，若不超过对人类幸福的增益—的密切关联，也导致了自
然法思想的复苏。
本章的目的，是简单地探讨自然法思想在过去的意义，
概述它在目前呈现的形式，以及设法估计它对近代世界法律
问题能作的贡献。
自然的意义
在早期的社会和早期的文明中，自然世界不论有没有生
命，与人类和人类事务构成的世界间，并没有明显的区分。
上帝和超乎自然的神灵指示着，倘若不是实际转化为治理宇
宙间任何事务—包括世间的人类与人类事务—的权力和力
量。在支配自然世界的物理法则和众神或是他们在世间的代
理为决定人类社会秩序所作的旨令间并没有任何区别。诸神
或超自然的力量统制万物，它的存在显示于停止或改变事物
正常的物理程序，像是倒置昼夜，或改变天体运行的轨道，
对于人类事务的干预，如改变战争的结果，毁灭统治者、帝
国和民众，建立一个国家而推翻另一个国家，以天谴纠缠一
个民族或个人，使人败亡或复生。
这种想法，若按我们的了解转换为现代术语，不窗是说
自然与超自然互相对立，它不但次于后者，而且不断受后者
的控制，迎合后者反复无常的意志。举例来说，太阳的自然
性质是按某种规律升起并旋转，可是假若上帝愿意，他可以
扰乱这项自然程序，使太阳静止以达成他的特殊目的。因此
自然充其量只是对于事物以及人类的发展与行动所能寄予的
… 54 … 制作：寒寒
… 页面 58…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
正常期望，可是，由于超自然在任何阶段都可能介入，只有
仰赖这种超自然的力量与神灵，才能就上帝与人奏事务的演
变找到真正的解释。
曾经大多数人对自然的了解不出于前述一般用语所描绘
的范围，例如，即使是中国人，尽管他们在文化与文明方面
有着极高的发展，而且绵延了许多世纪，依然未曾获得宇宙
自然界乃由固定物理法则支配的观念。中国人不接受拟人化
的神圣立法者，不相信他可以为宇宙与人类制定�
